Un mercado sin publicidad más que impensable resulta inviable. Aparte de cualquier definición técnica, se trata de la herramienta más efectiva que existe para disuadir las decisiones de compra de los consumidores. Adicionalmente, la publicidad refleja estilos de vida, tendencias, crea necesidades y permite generar sentimientos de afinidad frente a marcas que ofrecen productos o servicios que per se carecen de esa aptitud.

Considerando que todo lo que se ofrece en el mercado debe ser publicitado, es válido concluir que la cantidad de piezas a las cuales se encuentra expuesta una persona por día resulta considerable. Esa dinámica involucra múltiples partes: anunciantes, agencias, medios de difusión, consumidores y usuarios. Adicionalmente, por su contenido las piezas publicitarias deben cumplir con una multiplicidad de normas tales como: normas de propiedad intelectual, de competencia desleal, normas sanitarias, de protección al consumidor y normas de autorregulación publicitaria entre otras.

Desconocer alguna de las legislaciones mencionadas puede generar sanciones y afectar tanto a los anunciantes como también a las agencias de publicidad. Por ello, y teniendo en consideración que su actividad comercial es la creación de contenidos, es aconsejable que tenga en cuenta varios aspectos en el ejercicio de su trabajo:

– Generalmente, las agencias de publicidad son empresas que agrupan a varias personas naturales quienes finalmente son las que realizan las piezas publicitarias. Desde el punto de vista jurídico, el trabajo de los creativos se materializa en obras protegidas por el derecho de autor sobre las cuales los creativos tendrían, en un principio, derechos. Por lo tanto, aquellas obras que son creadas por el personal que hace parte de las agencias, sin importar el vínculo que las una, debe estar precedido por una cesión de derechos patrimoniales de autor la cual generalmente se contiene en los contratos de trabajo. Al respecto, es importante tener en cuenta que dichas cesiones en los contratos de trabajo no pueden simplemente ser cláusulas amplias y abstractas donde el empleado se compromete a ceder “toda producción futura”, razón por la cual es importante que las mismas sean diligentemente redactadas con el fin de salvaguardar los intereses de la agencia, quien luego deberá ceder estos contenidos en favor de sus clientes.

– La relación que existe entre las agencias y sus creativos genera una consecuencia: lo que hagan estos últimos compromete a las primeras. Por ello, es necesario verificar que todo el contenido de terceros que sea utilizado en las piezas publicitarias (imágenes, fotografías, música, etc.) cuente con la respectiva autorización de dicho tercero. Lo anterior resulta de gran importancia pues cualquier reclamación por infracciones al derecho de autor afectará en últimas a la agencia que ha preparado la pieza publicitaria para su cliente.

En este punto resulta de gran importancia tener en cuenta los documentos que los clientes de la agencia preparan para efectos de formalizar la cesión de derechos de la agencia en favor del contratante. Lo anterior, teniendo en cuenta que muchas veces estos documentos contienen cláusulas muy fuertes que hacen responsable a la agencia por cualquier reclamación que puedan surgir de un tercero en relación con la creación y uso de la pieza publicitaria y en algunas ocasiones yendo más allá de lo que la ley permite, perjudicando los intereses de la agencia.

– Considerando que la agencia es contratada para producir contenidos, las piezas publicitarias son, en principio y apreciadas como obras protegidas por el derecho de autor, de propiedad de los anunciantes y no de la agencia de publicidad como tampoco de sus creativos. Es por ello que la cesión de derechos que mencionamos párrafos arriba adquiere especial importancia, pues es obligación de la empresa ceder los derechos patrimoniales de autor a favor del anunciante, salvo que entre las partes acuerden lo contrario. Si bien esta obligación es implícita de la relación contractual entre agencia y anunciante por mandato de la ley, existen ciertos requisitos que se deben cumplir para que la misma tenga efecto.

– La publicidad no debe ser engañosa. Aun cuando para definir el concepto de engaño resultaría necesario hacer una evaluación de cada caso en particular, lo que es importante señalar es que los mensajes que se transmiten en una pieza publicitaria no pueden discrepar de la realidad. Un anuncio publicitario no debe conducir a un consumidor racional a generar representaciones distorsionadas de la realidad. Finalmente, debe tenerse en cuenta que para generar engaño no necesariamente el anuncio publicitario debe corresponder a una falsedad. Una pieza publicitaria puede engañar aun cuando su contenido sea real y hacerlo, de igual forma, cuando en ella se omita información relevante.

– Los mensajes en algunos casos deben ser comprobables. Este es un aspecto directamente relacionado con la exigencia según la cual la publicidad no debe ser engañosa. Cualquier pieza que contenga información sobre estudios, estos deben ser comprobables por los intervinientes en su creación: anunciante y agencia. Así mismo, cualquier mención que se haga indicando superioridad frente a la competencia debe ser comprobable. Es por ello que todas las frases laudatorias, que están permitidas, tienen que ser cuidadosas en las referencias que hacen sobre las características y cualidades de los productos y servicios ofrecidos por otros participantes en el mercado.

– La publicidad comparativa es permitida siempre y cuando exista un enfrentamiento de características verdaderas, comprobables y comparables. En caso contrario se pueden enfrentar controversias que involucran directamente el régimen de competencia desleal.

– Se deben tener en cuenta las regulaciones especiales para aquellos productos que pueden tener incidencia en la salud y que tienen regulación especial tal como es el caso de los farmacéuticos y de ciertos productos alimenticios. Una pieza publicitaria que circule sin considerar el visto bueno de ciertas autoridades, especialmente del INVIMA en Colombia, puede enfrentar sanciones desde la perspectiva del derecho regulatorio.

Es de anotar que la publicidad tiene fuerza vinculante y por tanto es fuente de obligaciones. Lo que un anunciante publicita lo obliga frente al mercado. De ahí la importancia en el cumplimiento de ciertos parámetros y, especialmente, de aquellos que contienen información tanto para el anunciante como para las agencias quienes son responsables frente a los medios. Tenga en cuenta que en caso de cualquier controversia quien tendrá que responder de forma solidaria con el anunciante será la agencia misma.

Patricia Hernández

Cavelier Abogados